司法鉴定人出庭质证问题研究

当前我国
司法鉴定
人出庭质证实践中，存在着鉴定人出庭率低、质证程序流于形式、立法存在缺陷等问题。应完善相关法律制度、司法鉴定人出庭的权利保障措施、鉴定人准入程序以及鉴定人出庭配套制度。

一司法鉴定人出庭质证概况

（一）域外鉴定人出庭质证比较分析在大陆法系国家，直接采证原则和言词辩论原则合并称为直接和言词原则。直接采证原则是指法官必须亲自、直接从事法庭调查和采纳证据工作，直接接触和审查证据；证据只有法官以直接采证方式获得，才能作为定案的根据。言词辩论原则是指法庭审判活动必须以言词陈述的方式进行。根据直接和言词审理原则的要求，法官必须亲自接触证据的最原始形式，并按照言词和口头的方式实施诉讼行为。因此，对于言词证据中的证人证言、鉴定结论等，一般都要传唤这些证据的提供者出庭质证。德国《民事诉讼法》第411 条第3 款规定:为了对鉴定书加以解释，法院可以命令鉴定人到场。法国《民事诉讼法》第282 条第1 款也规定：如鉴定意见并不要求作书面阐述，法官得允许鉴定人在开庭时做口头说明；第283 条规定：当法官认为鉴定仍不足以说明情况的，有当事人在场时，或传唤当事人到场后，可以对鉴定人进行询问。[1] 在英美法系国家，鉴定人被视为专家证人，其出具的鉴定意见要作为法庭证据，必须遵循传闻证据规则。传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的，用来证明其所主张的事实的各种陈述。该陈述可以是口头的、书面的，也可以是手势或其他表达方式。传闻证据规则是指除具有法定的例外情形外，传闻证据不具有可采性，不得提交法庭调查质证。专家意见如果要作为证据提交法庭使用，其前提条件就是鉴定人出庭。鉴定人必须在法庭上接受双方当事人对其作为专家证人的资格审查，接受双方当事人的交叉询问，一般情况下还须陈述所作专家意见的根据、过程和科学基础，就专家意见的疑点进行解答。 西方各国法律都规定了一系列鉴定人出庭质证的排除条件。符合这些条件时，法庭一般不会强制鉴定人出庭质证，而会采取其他调查措施对鉴定意见进行审查。如对鉴定人的鉴定意见事先进行证据保全程序，在开庭前到鉴定人住处进行调查等。在类似于我国简易程序的审理方式中，在不违反司法利益的前提下，双方当事人对鉴定意见没有异议的，专家证人可以不出庭质证。
（二）我国司法鉴定人出庭质证现状1.我国目前对司法鉴定人出庭质证的相关法律规定《全国人大常委会关于司法鉴定管理若干问题的决定》（以下简称《决定》）第11 条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，从立法上明确鉴定人应当出庭，出庭质证是鉴定人的一项法定义务。我国诉讼法具体从程序上明确了鉴定人出庭质证的操作程序，如《刑事诉讼法》第151 条规定：“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达”；《民事诉讼法》第122 条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”。2010 年最新颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》也明确表明，鉴定意见对定罪量刑有重大影响，鉴定意见未经质证或经质证无法确认的，不能作为定案的依据。 2.当前司法鉴定人出庭质证存在的主要问题司法鉴定人出庭质证是正当程序的要求，是司法鉴定意见证据质证工作的必然要求，也是司法鉴定人的法定义务之一。充分发挥庭审的质证功能，有利于维护双方当事人的合法权利，及时发现鉴定意见证据中存在的问题，确保鉴定意见的科学性。据有关调查表明，“在我国的司法实践中，鉴定人出庭质证的比例一般不会超5%。绝大多数鉴定意见都是提交给法庭，并以宣读鉴定意见的方式进行调查。这种间接式的审查方式，既难以对鉴定意见的科学性和鉴定人的权威性做出准确的审查，又难以让当事人对鉴定意见的科学性和鉴定人的公正性加以信服，因此，在整个诉讼过程中当事人很难看到正义的实现”。[2] 诚然，从理论上来讲，司法鉴定人出庭质证制度的设立，对法官采信正确的鉴定意见，对双方当事人消除对鉴定意见的怀疑，对鉴定人提高鉴定质量、保证鉴定意见真实合法而防止错鉴的发生等起着重要的作用。但在实践中，即使鉴定人出庭，由于我国对司法鉴定人的质证程序、内容规定有所欠缺，使得鉴定意见的科学性和合理性也不能在法庭质证过程中得到充分辨认，对鉴定人的质证很难起到预期的效果。出庭质证要么流于形式，无任何实质意义；要么成为法官保证在规定期限内结案的“道具”；更有甚者，可能沦为当事人玩弄诉讼技巧的工具。
二司法鉴定人出庭质证率低的原因分析
（一）立法缺陷
我国现有法律对司法鉴定人不出庭的法定情形、应当出庭而不出庭的法律后果等问题均缺少明确规定，对鉴定人出庭没有条件性规定。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第59 条第2 款规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”由于《证据规定》并没有对“特殊原因”作出明确规定，鉴定人可找到许多理由不出庭。 另外，我国现有法律对鉴定人拒绝出庭质证缺乏惩罚性措施。《决定》虽然有给予行政处罚的规定，但缺乏对未出庭鉴定人的行为规制措施和法律责任的规定。由于缺乏责任机制的制约，鉴定人出庭与否没有制约。
（二）部分司法鉴定人出庭质证意识不强鉴定意见属于证据的一种法定形式，而证据是要查证属实才能作为定案依据的。一些鉴定人认为自己已经按法定鉴定程序出具了鉴定意见，有些检验结果通过仪器检验得出，有些鉴定意见通过分析判断得出，这些都是科学的结论，不需要出庭质证，认为出庭质证是走过场，所以常以工作忙、任务重，出庭质证没有完善的程序规则可循等为借口不愿出庭质证。 当前，我国大多数从事鉴定工作的鉴定人具有较高的业务水平，但在实践中，各省、地区对鉴定人资质取得标准的规定不完全一致，使我国鉴定人队伍的素质、水平出现良莠不齐的现象，甚至有少数鉴定人的业务素质和能力不能胜任其工作要求。在某些鉴定人的意识中，出庭接受控辩双方的质证，可能会暴露出鉴定工作中的一些漏洞，致使鉴定意见被否决；同时，在出庭质证的过程中，鉴定人不仅要解释鉴定意见本身的合法性和科学性，还必须具备法庭辩论的技巧，具备良好的心理素质和敏捷的反应能力，这样才能有效化解律师的刁难。这是一个很大的挑战，也是鉴定人不愿出庭质证的原因之一。
（三）质证程序存在缺陷当前对鉴定意见的质证流于形式。由于我国未对质证程序加以明确具体的规定规范，而法官对司法鉴定的操作实施并不十分了解，导致在法庭质证时，对鉴定人的提问、质询往往停留于表面，未涉及要害。实践中，对鉴定人的质证首先是对鉴定人资质的审查，但当事人并不能获得相关证据否定鉴定人执业资格的取得；其次，当事人不了解鉴定程序和相关知识，无法提出有意义的质证问题，使得质证没有实质意义，甚至成了一堂科普课。
（四）司法鉴定人出庭质证保障措施不健全我国法律法规中缺乏对于鉴定人出庭质证的人身安全保障、出庭费用经济补偿等相关配套制度的规定，导致鉴定人出庭质证的保障措施不健全。在市场经济大环境下，仅单方面强调出庭质证是鉴定人的法定义务是远远不够的，鉴定人因出庭质证所带来的经济损失应当得到相应的补偿；同时，鉴定人出庭质证存在一定的风险，其有可能因出庭质证受到威胁，甚至是打击报复，因此，也应对出庭质证的鉴定人给予奖励。总之，漠视鉴定人的司法保护权与经济补偿权将会使很多鉴定人不愿、不敢出庭质证。
三司法鉴定人出庭质证制度的完善
（一）完善立法1.确立鉴定人依法出庭质证的程序性规则对于鉴定意见有异议的，由当事人申请、人民检察院提出，或者人民法院审查后，认为确有必要的，经人民法院依法通知，鉴定人应当按时出庭质证。人民法院决定通知鉴定人出庭作证的，应当在合理的期限内以书面方式通知鉴定机构，由鉴定机构督促鉴定人按时出庭质证。 2.确立特殊案件中鉴定人必须出庭的情形对于可能判处死刑的刑事案件，鉴定人应当按时出庭作证。这一做法已为相关司法解释所确立，因此，在制定相关程序规范文本时应当加以吸收。 3.确立鉴定人出庭质证的例外情形司法实践的复杂情形需要规范文本具备相应的灵活性。由于我国现行诉讼法律并未对鉴定人出庭作证的例外情形加以具体化，应针对司法鉴定实践和国外法律的相关规定，将例外情形以列举的方式加以具体化。理论上，以下三种情形应当予以明确：民事、行政和刑事自诉案件中当事人双方，公诉案件中检察机关和被告人对鉴定意见没有异议的；鉴定意见经过与同案其他证据一并审查后，人民法院认为鉴定意见对案件的事实认定和法律适用问题不起直接作用的；人民法院已决定依法进行补充鉴定或重新鉴定委托，或者原初次鉴定的鉴定意见已被新的鉴定意见所替代。
（二）完善司法鉴定人出庭的权利保障措施1.根据地方经济水平规范鉴定人出庭费用
鉴定人出庭质证往往会耽误其本职工作，减少其正常收入，因此，鉴定人因出庭质证而支出的费用和所受的经济损失，如交通费、住宿费和误工费、出差补贴等应当得到适当的经济补偿。在刑事诉讼中，鉴定人的经济补偿宜由人民法院预先支付，最终由国家财政来承担。之所以由国家财政来支付，是因为刑事追诉是国家公权力与被追诉人之间的纠纷，是为了维护公共利益。在行政诉讼和民事诉讼领域，鉴定人的经济补偿由败诉一方当事人承担较为适宜，法院只在依职权指定鉴定的情况下，才承担鉴定人一定的补偿。 由于我国各地区经济发展不平衡，一些欠发达地区因条件所限，在委托北京、上海等地的国家级司法鉴定机构进行鉴定时，对相对较高的鉴定费用已有所顾忌，如果再让其承担鉴定人如此费时、路途遥远的出庭费用，实属不易。因此，此类鉴定案件鉴定人出庭的情况少之又少。因此，我国应尽快建立配套的鉴定人出庭质证的经济补偿制度。并且考虑到我国的具体国情，城乡差距，东西部差异等条件，由地方根据当地的经济发展水平研究出一套可行的地方经济补偿方法。 2.利用科学技术创新出庭方式有些鉴定人不能出庭，是因为存在路途遥远、交通不便的不可抗力。利用科学技术能有效解决此问题：第一，利用互联网技术，实施实时视听传输，拓展法庭空间；第二，视频技术的运用能够减少鉴定人出庭的时间，免去了出庭的交通费、住宿费，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率；第三，在视频过程中，可以采取技术手段，隐藏鉴定人容貌，改变鉴定人的声音，从而保护鉴定人的隐私权、人身权。 3.保护鉴定人隐私权、人身权，降低其执业风险没有无权利的义务，亦没有无义务的权利。既然我国法律将鉴定人经法院依法通知应当出庭质证规定为鉴定人的一项法定义务，那么就应避免权利与义务的失衡，明确赋予鉴定人出庭的相关权利，免除其出庭质证的后顾之忧，提高鉴定人出庭率。首先，借鉴西方许多国家制定的鉴定人保护制度，对鉴定人员及其近亲属的人身、财产等给予明确的法律保护。其次，健全对鉴定人出庭的相关意外情况的预防机制，如建立鉴定人出庭的保险机制等。最后，构建鉴定人保密原则，防止出庭鉴定人的身份、电话、住所等个人隐私的泄露，从而降低鉴定人的执业风险。
（三）完善鉴定人准入程序，加强鉴定人出庭能力培训提高鉴定人出庭率，除外部制度外，更应注重对鉴定人自身的教育及其出庭能力的培养，使其由被动地、不情愿地出庭逐步转变为主动地、自发地参与到法庭质证活动中。为此，司法行政机关作为鉴定机构登记管理和鉴定人管理的国家行政机构，应进一步完善以下几点：第一，严把鉴定人准入关。成为一名职业鉴定人除具备专业技术水平外，更需要崇高的职业道德。行政机关应加强对鉴定人的品德审查。第二，开展鉴定人出庭能力培训。培训鉴定人的法律素质，使其对出庭质证的程序，法庭质证步骤了然于心。培训鉴定人应变能力、表达能力和法庭质证技巧，使其能够化解律师提出的各种问题。第三，加大宣传教育，在思想上更新鉴定人回避出庭的观念意识。鉴定人出庭能力的培养是多方面的，也面临着许多困难，需要相当长的时间。因此，应重点加强对青年鉴定人能力的培养。
（四）完善鉴定人出庭配套制度鉴定人出庭制度是鉴定结论质证制度的一个环节，要与其他环节配合才能发挥作用。完善鉴定人出庭制度，提高鉴定人出庭的目的是为了让鉴定人更好地参与到诉讼中去，给辩护方一个平等地获取专业知识的机会，定纷止争，提高诉讼效率，保障司法公正。但是，让鉴定人出庭也只是对鉴定意见质证的前提与基础，为了实现质证的目的，达到预期效果，就不能使质证的内容仅限于鉴定程序、鉴定机构和鉴定人是否有鉴定资格，证据材料的来源是否合法这个层面上，应深入探讨鉴定意见是否达到司法鉴定的技术性标准，是否符合司法鉴定的技术性规范。还应设立配套的交叉询问等程序性制度，考验鉴定意见是否具有科学性。把质证的层面挖掘到
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意见的客观性、关联性上。所以，完善鉴定人出庭质证的配套制度，是实现鉴定人出庭质证效果的保障，具有重要意义。
【参考文献】

[1]王伟.关于完善我国鉴定人出庭制度的思考——以民事诉讼为视角[J].商丘师范学院学报,2010,26(8).[2]王素芳.关于司法鉴定人出庭作证制度的思考[J].前沿,2011(14).

来自: 综合     责任编辑： 杨波