鉴定意见作为民事诉讼证据使用存在的问题及对策（二 ）

三对策及建议
（一）加强司法鉴定的程序规范性
针对审判实践中
司法鉴定
程序方面的问题，建议将对鉴定意见可靠性的事后审查提前到鉴定意见作出之前，对启动鉴定程序、委托鉴定、确定鉴定内容、选择鉴定方式和鉴定证据规则等过程予以严格的控制，通过保障鉴定程序的合法性、公正性、公开性，从而确保鉴定意见的科学性、正确性和可接受性。
1．司法鉴定程序的启动2012年《民事诉讼法》在《民事诉讼证据规定》的基础上，进一步明确了鉴定程序启动问题上采取以当事人主义为主，以法院职权主义为辅的模式，对于鉴定程序的启动作出了全面规定。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
一般情况下，应当由负有举证责任的一方当事人于法庭辩论终结前提出鉴定申请，提供鉴定检材并预付鉴定费用。承办法官需审查提请鉴定的问题是否是案件事实认定问题、是否是专门性问题、是否符合必要性的要求即是否排除了其他低诉讼成本查明案件事实的可能性，同时还要考虑有关案件的金额和重要性、系争事项的复杂度、快捷审理的要求、各方当事人的财力等。③法院经审查认为不必启动鉴定程序时，应当向双方当事人说明理由。在当事人均不申请鉴定，且诉争的事实不经过鉴定又无法认定时，法官可以根据举证责任分配原则向负有举证责任的一方释明，直接督促其申请鉴定。对于“确有必要”由法院启动鉴定程序的情形，也要严格按照法院依职权调查取证的范围进行确定。要规范鉴定的启动，避免应当鉴定的案件因不提起鉴定而影响案件的准确处理和不应当鉴定的案件因提起鉴定而拖延诉讼时间两种倾向，避免鉴定的随意性和过度压抑当事人诉讼权利两种倾向。④同时注意，由于当事人并非专业人员，其提出申请鉴定的事项可能缺乏具体性、针对性、规范性，需要法官进行必要的释明。
审判实践中，当事人自行委托鉴定多有发生。《民事诉讼证据规定》第28条规定了处理办法。对于一方当事人自行委托鉴定人作出的鉴定意见，应保证另一方当事人的质证权和异议权。对于双方当事人共同自行委托鉴定作出的鉴定意见，要注意结合案情进行必要的审查，以避免双方当事人通过虚假诉讼侵害第三人利益情形的出现。
2．鉴定人的选任法庭决定启动鉴定的，组织双方当事人协商确定鉴定人成为确定鉴定人的首要模式。协商确定的方式可借鉴科学做法：   （1）双方当事人协商确定适格的鉴定机构；（2）申请一方提出几家适格的鉴定机构，供另一方当事人选择；（3）由法官选定几个鉴定机构供双方当事人选择；（4）上诉方法均不能选定鉴定机构时，由法院指定。⑤鉴定机构确定鉴定人后，法院应告知双方当事人鉴定人的基本情况，并告知其申请鉴定人回避的权利、行使回避权期限。鉴定机构和鉴定人要实行预先审定制度，即由承办法官判断专家的适格性，当事人推荐的鉴定机构，必须是具有鉴定资质的机构，鉴定人必须具备案件鉴定应有的专业知识和经验技能，且没有回避事由，避免鉴定意见作出后，因鉴定主体资格、回避等问题而不能采信。
3．委托事项和鉴定检材的确定委托鉴定事项的确定，与当事人的实质权益密切相关，在法院行使决定权的同时，应当注重当事人在鉴定中的参与权。对于需要鉴定的案件，法院应将拟委托鉴定事项告知双方当事人，在当事人充分发表意见的基础上确定鉴定委托事项，避免鉴定意见做出后，当事人对委托鉴定事项提出异议而影响鉴定意见的采信。
鉴定委托事项确定后，需要考虑鉴定检材的提交。作为正确鉴定意见的重要前提，鉴定检材必须合法、充分。为保证鉴定证据的真实性、合法性和关联性，法院应结合案件情况，通过开庭审理或者庭前召集双方当事人确认鉴定检材等方式组织当事人对鉴定检材进行确认。承办法官应针对双方当事人的举证、质证和认证情况，归纳出可以采信的证据，并由当事人签名确认，从而保证提交给鉴定机构的检材满足其鉴定范围的特定性、数量和质量的充分性。注意避免补充鉴定检材不经双方当事人质证或确认的情形出现。
4．参与鉴定和监督鉴定为保证鉴定意见的可靠性和公允性，还要增加鉴定过程的透明度，保障当事人在鉴定进行时一定程度上的参与权。鉴定过程中，当事人有权在场，有权发表意见，根据具体情况，表现为通知双方当事人到场对书面材料进行充分的说明，或者对需要鉴定的标的的数量、范围、形态等进行确认。当事人还可以要求鉴定人明确说明适用的鉴定的方法、依据等。通过参与鉴定，当事人可以监督鉴定活动，深入了解鉴定意见的由来，从而消除对鉴定意见的疑虑。
（二）强化鉴定意见的审查判断
作为一种法定证据，鉴定意见必须经过开庭审理和双方当事人质证才能确定其真实性和合法性。鉴定意见具有较强的专业性，加大了审查判断的难度。法官应按照《证据规定》规定的审查判断证据的原则、证明标准、非法证据的判断标准，通过庭审辩论、鉴定人出庭作证、当事人反复质证，强化对鉴定意见的审查，以正确判断鉴定意见证明力的真实性、科学性、可靠性，将之转换为定案依据。
1．审查判断的方式《民事诉讼证据规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出事，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”鉴定意见的普通证据地位及其非唯一性特质决定了应当对鉴定意见进行开庭质证、认证。
审判实践中，存在当事人提交书面质证意见或法官制作询问意见笔录等变通方式代替开庭质证，使质证功能大打折扣，为重复鉴定和当事人无休止申诉上访埋下了伏笔。承办法官应根据案件情况，合理适用鉴定人出庭作证制度，通过鉴定人出庭陈述、接受询问，便于当事人充分发表质证意见，从而保障鉴定意见的科学性和公信力。
2．审查判断的内容

（1）审查鉴定主体是否适格。具体审查受理鉴定部门是否具有相应的资质，鉴定人本身是否具备鉴定人的资格以及鉴定人是否具有法律所规定应当回避的情形，对于可能影响公正的鉴定应视为无效鉴定。
（2）审查鉴定意见的形式和内容是否符合要求。形式上，依据《民事诉讼法》第77条规定，鉴定意见必须以书面形式出具，同时鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章。在内容上，鉴定意见必须符合证据的客观性、合法性、关联性的要求。首先，注意审查鉴定意见的内容是否明确具体，是否与案件待证事实有关联性；其次，审查鉴定意见的内容是否和委托事项相符，有无超出鉴定范围，是否确定了不应该由鉴定解决的法律问题或其他专门性问题；最后，注意审查鉴定意见与其他证据之间有无矛盾，判断鉴定意见是否可靠。
（3）审查司法鉴定意见的依据是否充分和真实合法。首先，审查送检的鉴定材料是否真实，来源是否合法；其次，审查鉴定书每一具体的鉴别分析意见是否都有充足的论据作为鉴别分析的依据；再次，审查据以推断鉴定意见所依据的技术标准的具体出处，看是否为有权机关制定。
（4）审查鉴定意见的分析论证方法是否合理恰当。由于鉴定程序启动时已经审查了鉴定机构是否具有资质、鉴定人是否具有相应的知识和技能、鉴定人法定回避情形等问题，故认证时应特别注重审查鉴定意见的分析论证。具体要审查鉴定程序是否合法，鉴定技术手段是否科学，论据是否充分、推论是否合理、证据与结论之间是否存在矛盾、鉴定人是否受到外界影响等。
3．审查判断
司法鉴定
的原则和方法《证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑标准和日常生活，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由与结果。”该规定确立了明确的法官审查判断证据的原则，强调了审判人员审查判断证据应当遵循法定程序，依据法律规定；也强调审判人员应当遵循法官职业道德，对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。⑦鉴定意见的方法可以用审查证据的一般方法，主要有直接甄别法、综合审查法、反复质证法、技术鉴定法、经验法、逻辑推理法等。承办法官可以对鉴定意见直接进行审查鉴别，如果难以辨别其真伪和确认其证明力，可以把它与案件其他种类的证据加以对照、印证，并与案件事实联系起来进行综合分析，看它们所反映的情况是否一致、协调而没有矛盾。也可以通过看反映的内容是否符合案件事实的存在和发展规律，是否符合日常生活习惯，是否符合逻辑推理的基本规律来确定其真实性。针对鉴定意见采信标准的缺失，建议借鉴大陆法系国家的做法，将“鉴定人的资格”、“鉴定人意见加工的对象”和“加工证据资料的方法”三个要素作为判断鉴定结论可采性的标准。并且应针对这三个要素分别制定严密而科学的具体实施细则，使这种可采性标准能够在实践中具有可操作性。⑧
鉴定意见具有专业性、科学性，有时仅凭法官的一般知识是很难判明证据的真伪性和证明力，需要依靠一定的专业知识、科学技术来进行实验、分析、论证，比如可以借助专家辅助人发表的专业意见来做出正确的判断。
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